jueves, 29 de abril de 2010

POR DAÑO MORAL, TRABAJADOR AFECTADO PODRÁ SER INDEMNIZADO

Facebook y las relaciones laborales
Analizan efectos legales de toda anotación en el muro del Facebook
En lo referido al despido y el derecho a la intimidad de trabajadores
Pedro G. Morales C. (*)
Es el caso de una joven británica, Chelsea Taylor, quien fue objeto del primer despido a través de Facebook (FB). Ella trabajaba los sábados en una cafetería denominada Cookies in Leigh hasta que un día, cuando ingresó a su Facebook se enteró que había sido despedida. El mensaje fue enviado por la administradora del local, Elaine Sutton, y en él le detallaba que la despedían por haber perdido un recibo de 10 libras esterlinas.
A pesar de que esta historia podría parecer interesante para el Derecho Laboral, en realidad no lo es tanto, porque el mensaje fue enviado por el sistema de mensajería de Facebook, que es privado. Por lo tanto, sería igual que despedir a un trabajador por correo electrónico.
Si este caso hubiera sucedido en el Perú, la respuesta sería simple: Al no seguir las formalidades establecidas en los art. 31 y 32 del TUO del D. Leg. Nº 728, se configuraría un despido arbitrario.
No obstante, esta noticia nos creó la siguiente interrogante: ¿Qué hubiera pasado si este despido se hubiera hecho a través del “muro” de FB? En el presente artículo analizaremos las implicancias tanto laborales como civiles acerca de un despido realizado vía el muro de FB.
Despido
El despido se entiende como la decisión del empleador por la que pone término a la relación laboral que lo vincula con el trabajador. En otros términos, es la extinción del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador.
Existen diversos tipos de despidos, entre ellos, el despido arbitrario o incausado, aquel que surge de la voluntad del empleador. Es decir, “es aquel despido verbal o escrito que se efectúa sin expresión de motivo o causa legal”, incluido el despido de hecho.
De acuerdo a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA-TC, en el caso Eusebio Llanos Huasco, sólo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario. Señala además que el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad. Esta proporcionalidad la visualiza a través de dos perspectivas: (i) Un régimen de protección de carácter sustantivo; y, (ii) un régimen de protección procesal.
Soluciones
A modo de conclusión, el despido a través del “muro” no solo es arbitrario laboralmente hablando, sino que supone un daño moral que vulneraría el derecho a su intimidad y se convertiría en objeto de murmuraciones y calificativos, lo cual lo afectaría personalmente.
En otras palabras, este despido es particularmente dañoso, ya que este sólo acto no solo supone un despido arbitrario sino también una vulneración a un derecho fundamental como el de la intimidad.
Por ello, tendría que ser indemnizado, aun cuando optara por la reposición a través de un proceso de amparo.
¿Qué es Facebook?
1 El Facebook es un sitio web formado por muchas redes sociales relacionadas entre sí. De esta manera, el FB es utilizado para mantenerse actualizado de lo que sucede con familiares, amigos o compañeros de trabajo a través de publicaciones, mensajes, fotos, enlaces, videos, etc.
2 El Facebook cuenta con un sistema de mensajería web. Es decir, con tecnología similar a la de un correo electrónico. Por ello, todo mensaje que se envíe por esta vía es privada. El despido de Chelsea Taylor se dio por esta vía. Por consiguiente, ninguno de sus contactos tendría cómo enterarse de lo sucedido.
3 No obstante, cada FB cuenta con el denominado “muro” o “wall”, que es un espacio que se encuentra en todos los perfiles que existen en esta red social. En tal sentido, si el despido se hubiera realizado a través del “muro”, todos los contactos de esta persona se habrían enterado del mismo. Inclusive, es posible que muchas personas lo hubieran conocido antes que la propia trabajadora.
Indemnización por daño moral en la legislación
En la hipótesis de que el despido se materialice a través del muro de un Facebook, éste se convertiría en sui generis, debido a que no sólo se restringe al despido arbitrario, sino que se vulnera el derecho a la intimidad del trabajador afectado al publicar su despido por FB. Así, toda su red de amigos (y, si estuviera programado para ser abierto a la red, lo podría ver todo aquel que cuente con una cuenta de FB) sabría la forma cómo despidieron al trabajador, lo cuál es un asunto personalísimo entre el empleador y el trabajador.
A efectos de conocer si cabría reclamar una indemnización por daño moral, debido a que se vulneró el derecho a la intimidad de la persona, describiremos esta institución.
De acuerdo con Espinoza Espinoza, el daño puede ser entendido como la lesión de un bien jurídico tutelado (daño evento), así como las secuelas negativas producto de dicha lesión (daño-consecuencia). Dentro de esta última acepción, el daño subjetivo es la afectación de las situaciones jurídicas existenciales (no patrimoniales) de los sujetos de derecho.
El daño subjetivo comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos no patrimoniales de las personas y el daño moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de efímeros y no duraderos. Dentro de la categoría de daño moral, se distingue el daño moral subjetivo, que lo sufre de manera directa el propio sujeto, del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto a sujetos, animales o bienes.
En nuestra opinión, la vulneración del derecho a la intimidad en la presente hipótesis configuraría un daño moral subjetivo, ya que el trabajador sería objeto de una perturbación tanto psíquica como somática. En otros términos, el trabajador al ver que su red de amigos se ha enterado del despido ocasionaría una lesión en su estructura psíquica. Por consiguiente, se lesionarían sus sentimientos, debido a que este despido le produciría rabia, indignación e incomodidad.
EL PERUANO 13.4.2010

martes, 20 de abril de 2010

QUÉ ES LA COMPENSACIÓN

En relación a la “sustracción” que las entidades financieras realizan de las cuentas de sus ahorristas por deudas que tienen con ellas mismas, sin consulta previa y sin importar el tipo de cuenta o el origen del saldo que posea el deudor, estas han manifestado que esas “sustracciones de dinero” no eran embargos, sino “derechos de compensación”. Pero, ¿qué es en todo caso la compensación?

Vamos a ponerlo en palabras sencillas. La compensación es un mecanismo de extinción total o parcial de obligaciones entre acreedor y deudor, sin verificar que se haya cumplido la prestación objeto de las obligaciones a extinguir. Si, por ejemplo, A le debe 100 a B y este a su vez le debe 60 a A, “se compensa” la obligación entre ambos en 40 (100-60), restando solo 40 de deuda a favor de B. Esa sería una compensación parcial. Sería total si A le debe 100 a B y este a su vez le debe también 100 (100-100). En este caso se extinguió la obligación entre ambos.

Para que se produzca la compensación el contenido de las obligaciones debe ser equivalente, es decir deben ser obligaciones fungibles (reemplazables) y homogéneas (iguales) como en el caso del dinero.

Un requisito indispensable para la compensación es el acuerdo entre las partes. Si no existe acuerdo no puede haber compensación. También tiene prohibiciones de carácter expreso, establecidas en la ley, como en el caso de los créditos inembargables. Aquí es donde debemos hacer una concordancia con otras normas, como el art. 648, inc. 6, del CPC, que establece que son inembargables las remuneraciones y pensiones que no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal (en la práctica media UIT) y el exceso es embargable solo hasta una tercera parte. Y, centrándonos en la propias entidades financieras –las que más activamente usan este mecanismo- encontramos que el art.132, inc. 11, de la ley de instituciones financieras, señala textualmente “No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. Vale decir lo que es inembargable.

Por lo que el uso de esta institución no es tan “liberal” como argumentan las entidades financieras, como hemos visto existen prohibiciones y topes.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es

jueves, 15 de abril de 2010

Insulto no es motivo de despido en España

Ni siquiera el insulto más obsceno es causa de despido en España. Así lo determinó el fallo de una jueza de Barcelona al sostener que una “palabrota” en el fragor de una discusión es algo habitual, que simplemente refleja lo malhablados que pueden llegar a ser los españoles.
En efecto, según informan diversas agencias de noticias, un empleado llamó “hijo de p...” y “loco” a su gerente durante una discusión laboral en enero del año pasado. La empresa lo destituyó de manera fulminante. El empleado recurrió a los tribunales y perdió en primera instancia, pero ganó la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). El juzgado condenó a la empresa a readmitirlo o indemnizarlo con 6.483 euros (9,472 dólares).
Los jueces, que califican la actitud del empleado de inapropiada, estimaron que hay que tener en cuenta el “contexto” de tensión de la empresa, pero también la actual “degradación social del lenguaje”, que ha llevado a que este tipo de insulto “sea de uso corriente en determinados ambientes”.
En la sentencia de siete páginas, la juez Sara María Pose Vidal no disculpa al trabajador. “No cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes”, dijo. Pero consideró que "la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en discusiones”, y sostuvo que el despido era un castigo desproporcionado.
Fuente: El Peruano 18.9.09

jueves, 8 de abril de 2010

El fallo oral y el expediente electrónico

La oralidad permite escenificar un fallo y no dictarla o escribirla

Proceso electrónico revolucionará la performance de justicia

José eduardo de
Resende Chaves Júnior*

El Ministerio de Justicia de Portugal anuncia una importante reforma en el proceso penal de su país, innovación que permitirá las decisiones orales, sin reducción a término escrito, en causas de menor complejidad, en los autos del expediente electrónico.

Existen un sinnúmero de estudios comprobando que los mecanismos de racionalidad y argumentación del lenguaje escrito son diferentes del lenguaje oral.
El lenguaje escrito es más descriptivo y el oral involucra más la performance.
Para entender eso mejor, basta pensar en el desastre que sería la escenificación de una novela escrita sin la transposición para un lenguaje propio para el teatro, para un lenguaje hablado.

Vale recordar que el autor teatral, al redactarla, no agota los recursos argumentativos y dramáticos. Un buen actor, con su performance, complementa bien y hasta transciende los límites escritos de la pieza teatral. Cuando el juez profiere una sentencia en audiencia, a razón del principio de la escritura, tiene que transcribir para el lenguaje escrito la sentencia proferida oralmente.
En otras palabras, él acaba “dictando” una sentencia, al contrario de “proferirla”. En el diccionario, “proferir” significa “decir en voz alta”. Sentencia, etimológicamente, como se sabe, viene de “sentir” y no de “dictar”.

En el proceso electrónico, la sentencia puede ser captada en su pura verbalidad oral y gestual. Así, el proceso electrónico permite que el juez abandone la costumbre de solo dictar, para, efectivamente, pasar a proferir sentencias.
Y al “proferir” una sentencia se puede lanzar mano de otros recursos argumentativos que el lenguaje escrito no permite. Por medio del lenguaje oral es posible ser más directo y objetivo, inclusive más conciso. Las pruebas son enseñadas y no solamente descritas en el fallo.

La oralidad permite, pues, escenificar una sentencia, y no dictarla o escribirla. Como el archivo electrónico permite no solo voz, como también imagen, y no solo imagen, sino imagen-movimiento (Bergson); es decir, admite un archivo de video, se puede lanzar mano de todos los recursos de una performance teatral-cinematográfica para proferir, para decir en voz alta, la sentencia. Eso puede parecer irrelevante, pero eso cambia todo.

Retos de la argumentación jurídica
Los juristas perdemos mucho tiempo con la tentativa de desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, similar a la lógica formal, una lógica claudicante.
Como nos enseñó Perelman, que además de jurista era lógico-matemático (con doctorado sobre el matemático Frege), en la lógica jurídica el decisivo es la determinación de las premisas, el hecho y la norma a ser aplicada. El silogismo jurídico, a partir de la determinación de las premisas, es extremadamente sencillo.

Necesitamos desarrollar una nueva teoría de la argumentación jurídica, pero de otro orden, llevando en consideración, no la abstracción de la lógica formal, pero la materialidad del “medio” en que la argumentación es presentada y desarrollada. Abstraer la argumentación del medio es el primer paso para volver todo teórico y artificial. El filósofo del pergamino es muy diferente del filósofo en red.

El proceso electrónico va a desencadenar una revolución de la performance en el proceso judicial. Cuanto más temprano los juristas apunten a ello, más temprano podrán contribuir para que esa revolución se dirija para el camino cierto. De lo contrario, si continúan creyendo que la computadora es solo una máquina de escribir con más recursos, el proceso electrónico se reducirá a un mero proceso escaneado y, con eso, perderemos la oportunidad histórica de dar un choque –tan prometido, cuanto diferido– de efectividad al proceso judicial.

Estrategias
El proceso es un juego argumentativo y de estrategia. Todas las estrategias son trazadas en sí considerando el medio; si cambiamos el medio, del papel para el medio electrónico, se cambian las estrategias, evidentemente.

Es bueno recordar que el juez –y no solo los abogados– gestiona también sus estrategias argumentativas. Ese cambio de la sentencia escrita para la sentencia oral es más profundo de lo que pensamos.

Cambiamos, como decía el padre de la comunicación canadiense, Marshall McLuhan, para un medio más “caliente”, el oral-electrónico. El papel, en el sentido utilizado por McLuhan, es un medio más “frío”; es decir, es un medio que suministra menos información al receptor.

Pero, al contrario de lo que propugnaba McLuhan, el medio más “caliente” presupone mayor participación. Al menos en la hipótesis del proceso electrónico, él permitirá una mayor participación de las partes y abogados. El proceso electrónico tiende a ser más participativo e interactivo. Esa mayor participación e interactividad acaba teniendo reflejos profundos también en la fundamentación de los juzgados.

Los fundamentos son, sí, condicionados también por el “medio” en que son expresos y difundidos. Si no tenemos “medios” de probar o demostrar los fundamentos, ellos acaban quedando en el vacío. Los fundamentos son indisociables de los medios.

Los fundamentos de la cultura del papel son distintos de los fundamentos de la era electrónica, de la cultura oral, conectada y de la performance.
EL PERUANO 16.3.10