Facebook y las relaciones laborales
Analizan efectos legales de toda anotación en el muro del Facebook
En lo referido al despido y el derecho a la intimidad de trabajadores
Pedro G. Morales C. (*)
Es el caso de una joven británica, Chelsea Taylor, quien fue objeto del primer despido a través de Facebook (FB). Ella trabajaba los sábados en una cafetería denominada Cookies in Leigh hasta que un día, cuando ingresó a su Facebook se enteró que había sido despedida. El mensaje fue enviado por la administradora del local, Elaine Sutton, y en él le detallaba que la despedían por haber perdido un recibo de 10 libras esterlinas.
A pesar de que esta historia podría parecer interesante para el Derecho Laboral, en realidad no lo es tanto, porque el mensaje fue enviado por el sistema de mensajería de Facebook, que es privado. Por lo tanto, sería igual que despedir a un trabajador por correo electrónico.
Si este caso hubiera sucedido en el Perú, la respuesta sería simple: Al no seguir las formalidades establecidas en los art. 31 y 32 del TUO del D. Leg. Nº 728, se configuraría un despido arbitrario.
No obstante, esta noticia nos creó la siguiente interrogante: ¿Qué hubiera pasado si este despido se hubiera hecho a través del “muro” de FB? En el presente artículo analizaremos las implicancias tanto laborales como civiles acerca de un despido realizado vía el muro de FB.
Despido
El despido se entiende como la decisión del empleador por la que pone término a la relación laboral que lo vincula con el trabajador. En otros términos, es la extinción del vínculo laboral por decisión unilateral del empleador.
Existen diversos tipos de despidos, entre ellos, el despido arbitrario o incausado, aquel que surge de la voluntad del empleador. Es decir, “es aquel despido verbal o escrito que se efectúa sin expresión de motivo o causa legal”, incluido el despido de hecho.
De acuerdo a la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA-TC, en el caso Eusebio Llanos Huasco, sólo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario. Señala además que el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad. Esta proporcionalidad la visualiza a través de dos perspectivas: (i) Un régimen de protección de carácter sustantivo; y, (ii) un régimen de protección procesal.
Soluciones
A modo de conclusión, el despido a través del “muro” no solo es arbitrario laboralmente hablando, sino que supone un daño moral que vulneraría el derecho a su intimidad y se convertiría en objeto de murmuraciones y calificativos, lo cual lo afectaría personalmente.
En otras palabras, este despido es particularmente dañoso, ya que este sólo acto no solo supone un despido arbitrario sino también una vulneración a un derecho fundamental como el de la intimidad.
Por ello, tendría que ser indemnizado, aun cuando optara por la reposición a través de un proceso de amparo.
¿Qué es Facebook?
1 El Facebook es un sitio web formado por muchas redes sociales relacionadas entre sí. De esta manera, el FB es utilizado para mantenerse actualizado de lo que sucede con familiares, amigos o compañeros de trabajo a través de publicaciones, mensajes, fotos, enlaces, videos, etc.
2 El Facebook cuenta con un sistema de mensajería web. Es decir, con tecnología similar a la de un correo electrónico. Por ello, todo mensaje que se envíe por esta vía es privada. El despido de Chelsea Taylor se dio por esta vía. Por consiguiente, ninguno de sus contactos tendría cómo enterarse de lo sucedido.
3 No obstante, cada FB cuenta con el denominado “muro” o “wall”, que es un espacio que se encuentra en todos los perfiles que existen en esta red social. En tal sentido, si el despido se hubiera realizado a través del “muro”, todos los contactos de esta persona se habrían enterado del mismo. Inclusive, es posible que muchas personas lo hubieran conocido antes que la propia trabajadora.
Indemnización por daño moral en la legislación
En la hipótesis de que el despido se materialice a través del muro de un Facebook, éste se convertiría en sui generis, debido a que no sólo se restringe al despido arbitrario, sino que se vulnera el derecho a la intimidad del trabajador afectado al publicar su despido por FB. Así, toda su red de amigos (y, si estuviera programado para ser abierto a la red, lo podría ver todo aquel que cuente con una cuenta de FB) sabría la forma cómo despidieron al trabajador, lo cuál es un asunto personalísimo entre el empleador y el trabajador.
A efectos de conocer si cabría reclamar una indemnización por daño moral, debido a que se vulneró el derecho a la intimidad de la persona, describiremos esta institución.
De acuerdo con Espinoza Espinoza, el daño puede ser entendido como la lesión de un bien jurídico tutelado (daño evento), así como las secuelas negativas producto de dicha lesión (daño-consecuencia). Dentro de esta última acepción, el daño subjetivo es la afectación de las situaciones jurídicas existenciales (no patrimoniales) de los sujetos de derecho.
El daño subjetivo comprende el daño a la persona, entendido como la lesión a los derechos no patrimoniales de las personas y el daño moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, padecidos por la víctima, que tienen el carácter de efímeros y no duraderos. Dentro de la categoría de daño moral, se distingue el daño moral subjetivo, que lo sufre de manera directa el propio sujeto, del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto a sujetos, animales o bienes.
En nuestra opinión, la vulneración del derecho a la intimidad en la presente hipótesis configuraría un daño moral subjetivo, ya que el trabajador sería objeto de una perturbación tanto psíquica como somática. En otros términos, el trabajador al ver que su red de amigos se ha enterado del despido ocasionaría una lesión en su estructura psíquica. Por consiguiente, se lesionarían sus sentimientos, debido a que este despido le produciría rabia, indignación e incomodidad.
EL PERUANO 13.4.2010
jueves, 29 de abril de 2010
martes, 20 de abril de 2010
QUÉ ES LA COMPENSACIÓN
En relación a la “sustracción” que las entidades financieras realizan de las cuentas de sus ahorristas por deudas que tienen con ellas mismas, sin consulta previa y sin importar el tipo de cuenta o el origen del saldo que posea el deudor, estas han manifestado que esas “sustracciones de dinero” no eran embargos, sino “derechos de compensación”. Pero, ¿qué es en todo caso la compensación?
Vamos a ponerlo en palabras sencillas. La compensación es un mecanismo de extinción total o parcial de obligaciones entre acreedor y deudor, sin verificar que se haya cumplido la prestación objeto de las obligaciones a extinguir. Si, por ejemplo, A le debe 100 a B y este a su vez le debe 60 a A, “se compensa” la obligación entre ambos en 40 (100-60), restando solo 40 de deuda a favor de B. Esa sería una compensación parcial. Sería total si A le debe 100 a B y este a su vez le debe también 100 (100-100). En este caso se extinguió la obligación entre ambos.
Para que se produzca la compensación el contenido de las obligaciones debe ser equivalente, es decir deben ser obligaciones fungibles (reemplazables) y homogéneas (iguales) como en el caso del dinero.
Un requisito indispensable para la compensación es el acuerdo entre las partes. Si no existe acuerdo no puede haber compensación. También tiene prohibiciones de carácter expreso, establecidas en la ley, como en el caso de los créditos inembargables. Aquí es donde debemos hacer una concordancia con otras normas, como el art. 648, inc. 6, del CPC, que establece que son inembargables las remuneraciones y pensiones que no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal (en la práctica media UIT) y el exceso es embargable solo hasta una tercera parte. Y, centrándonos en la propias entidades financieras –las que más activamente usan este mecanismo- encontramos que el art.132, inc. 11, de la ley de instituciones financieras, señala textualmente “No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. Vale decir lo que es inembargable.
Por lo que el uso de esta institución no es tan “liberal” como argumentan las entidades financieras, como hemos visto existen prohibiciones y topes.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
Vamos a ponerlo en palabras sencillas. La compensación es un mecanismo de extinción total o parcial de obligaciones entre acreedor y deudor, sin verificar que se haya cumplido la prestación objeto de las obligaciones a extinguir. Si, por ejemplo, A le debe 100 a B y este a su vez le debe 60 a A, “se compensa” la obligación entre ambos en 40 (100-60), restando solo 40 de deuda a favor de B. Esa sería una compensación parcial. Sería total si A le debe 100 a B y este a su vez le debe también 100 (100-100). En este caso se extinguió la obligación entre ambos.
Para que se produzca la compensación el contenido de las obligaciones debe ser equivalente, es decir deben ser obligaciones fungibles (reemplazables) y homogéneas (iguales) como en el caso del dinero.
Un requisito indispensable para la compensación es el acuerdo entre las partes. Si no existe acuerdo no puede haber compensación. También tiene prohibiciones de carácter expreso, establecidas en la ley, como en el caso de los créditos inembargables. Aquí es donde debemos hacer una concordancia con otras normas, como el art. 648, inc. 6, del CPC, que establece que son inembargables las remuneraciones y pensiones que no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal (en la práctica media UIT) y el exceso es embargable solo hasta una tercera parte. Y, centrándonos en la propias entidades financieras –las que más activamente usan este mecanismo- encontramos que el art.132, inc. 11, de la ley de instituciones financieras, señala textualmente “No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. Vale decir lo que es inembargable.
Por lo que el uso de esta institución no es tan “liberal” como argumentan las entidades financieras, como hemos visto existen prohibiciones y topes.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
jueves, 15 de abril de 2010
Insulto no es motivo de despido en España
Ni siquiera el insulto más obsceno es causa de despido en España. Así lo determinó el fallo de una jueza de Barcelona al sostener que una “palabrota” en el fragor de una discusión es algo habitual, que simplemente refleja lo malhablados que pueden llegar a ser los españoles.
En efecto, según informan diversas agencias de noticias, un empleado llamó “hijo de p...” y “loco” a su gerente durante una discusión laboral en enero del año pasado. La empresa lo destituyó de manera fulminante. El empleado recurrió a los tribunales y perdió en primera instancia, pero ganó la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). El juzgado condenó a la empresa a readmitirlo o indemnizarlo con 6.483 euros (9,472 dólares).
Los jueces, que califican la actitud del empleado de inapropiada, estimaron que hay que tener en cuenta el “contexto” de tensión de la empresa, pero también la actual “degradación social del lenguaje”, que ha llevado a que este tipo de insulto “sea de uso corriente en determinados ambientes”.
En la sentencia de siete páginas, la juez Sara María Pose Vidal no disculpa al trabajador. “No cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes”, dijo. Pero consideró que "la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en discusiones”, y sostuvo que el despido era un castigo desproporcionado.
Fuente: El Peruano 18.9.09
En efecto, según informan diversas agencias de noticias, un empleado llamó “hijo de p...” y “loco” a su gerente durante una discusión laboral en enero del año pasado. La empresa lo destituyó de manera fulminante. El empleado recurrió a los tribunales y perdió en primera instancia, pero ganó la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). El juzgado condenó a la empresa a readmitirlo o indemnizarlo con 6.483 euros (9,472 dólares).
Los jueces, que califican la actitud del empleado de inapropiada, estimaron que hay que tener en cuenta el “contexto” de tensión de la empresa, pero también la actual “degradación social del lenguaje”, que ha llevado a que este tipo de insulto “sea de uso corriente en determinados ambientes”.
En la sentencia de siete páginas, la juez Sara María Pose Vidal no disculpa al trabajador. “No cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes”, dijo. Pero consideró que "la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en discusiones”, y sostuvo que el despido era un castigo desproporcionado.
Fuente: El Peruano 18.9.09
jueves, 8 de abril de 2010
El fallo oral y el expediente electrónico
La oralidad permite escenificar un fallo y no dictarla o escribirla
Proceso electrónico revolucionará la performance de justicia
José eduardo de
Resende Chaves Júnior*
El Ministerio de Justicia de Portugal anuncia una importante reforma en el proceso penal de su país, innovación que permitirá las decisiones orales, sin reducción a término escrito, en causas de menor complejidad, en los autos del expediente electrónico.
Existen un sinnúmero de estudios comprobando que los mecanismos de racionalidad y argumentación del lenguaje escrito son diferentes del lenguaje oral.
El lenguaje escrito es más descriptivo y el oral involucra más la performance.
Para entender eso mejor, basta pensar en el desastre que sería la escenificación de una novela escrita sin la transposición para un lenguaje propio para el teatro, para un lenguaje hablado.
Vale recordar que el autor teatral, al redactarla, no agota los recursos argumentativos y dramáticos. Un buen actor, con su performance, complementa bien y hasta transciende los límites escritos de la pieza teatral. Cuando el juez profiere una sentencia en audiencia, a razón del principio de la escritura, tiene que transcribir para el lenguaje escrito la sentencia proferida oralmente.
En otras palabras, él acaba “dictando” una sentencia, al contrario de “proferirla”. En el diccionario, “proferir” significa “decir en voz alta”. Sentencia, etimológicamente, como se sabe, viene de “sentir” y no de “dictar”.
En el proceso electrónico, la sentencia puede ser captada en su pura verbalidad oral y gestual. Así, el proceso electrónico permite que el juez abandone la costumbre de solo dictar, para, efectivamente, pasar a proferir sentencias.
Y al “proferir” una sentencia se puede lanzar mano de otros recursos argumentativos que el lenguaje escrito no permite. Por medio del lenguaje oral es posible ser más directo y objetivo, inclusive más conciso. Las pruebas son enseñadas y no solamente descritas en el fallo.
La oralidad permite, pues, escenificar una sentencia, y no dictarla o escribirla. Como el archivo electrónico permite no solo voz, como también imagen, y no solo imagen, sino imagen-movimiento (Bergson); es decir, admite un archivo de video, se puede lanzar mano de todos los recursos de una performance teatral-cinematográfica para proferir, para decir en voz alta, la sentencia. Eso puede parecer irrelevante, pero eso cambia todo.
Retos de la argumentación jurídica
Los juristas perdemos mucho tiempo con la tentativa de desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, similar a la lógica formal, una lógica claudicante.
Como nos enseñó Perelman, que además de jurista era lógico-matemático (con doctorado sobre el matemático Frege), en la lógica jurídica el decisivo es la determinación de las premisas, el hecho y la norma a ser aplicada. El silogismo jurídico, a partir de la determinación de las premisas, es extremadamente sencillo.
Necesitamos desarrollar una nueva teoría de la argumentación jurídica, pero de otro orden, llevando en consideración, no la abstracción de la lógica formal, pero la materialidad del “medio” en que la argumentación es presentada y desarrollada. Abstraer la argumentación del medio es el primer paso para volver todo teórico y artificial. El filósofo del pergamino es muy diferente del filósofo en red.
El proceso electrónico va a desencadenar una revolución de la performance en el proceso judicial. Cuanto más temprano los juristas apunten a ello, más temprano podrán contribuir para que esa revolución se dirija para el camino cierto. De lo contrario, si continúan creyendo que la computadora es solo una máquina de escribir con más recursos, el proceso electrónico se reducirá a un mero proceso escaneado y, con eso, perderemos la oportunidad histórica de dar un choque –tan prometido, cuanto diferido– de efectividad al proceso judicial.
Estrategias
El proceso es un juego argumentativo y de estrategia. Todas las estrategias son trazadas en sí considerando el medio; si cambiamos el medio, del papel para el medio electrónico, se cambian las estrategias, evidentemente.
Es bueno recordar que el juez –y no solo los abogados– gestiona también sus estrategias argumentativas. Ese cambio de la sentencia escrita para la sentencia oral es más profundo de lo que pensamos.
Cambiamos, como decía el padre de la comunicación canadiense, Marshall McLuhan, para un medio más “caliente”, el oral-electrónico. El papel, en el sentido utilizado por McLuhan, es un medio más “frío”; es decir, es un medio que suministra menos información al receptor.
Pero, al contrario de lo que propugnaba McLuhan, el medio más “caliente” presupone mayor participación. Al menos en la hipótesis del proceso electrónico, él permitirá una mayor participación de las partes y abogados. El proceso electrónico tiende a ser más participativo e interactivo. Esa mayor participación e interactividad acaba teniendo reflejos profundos también en la fundamentación de los juzgados.
Los fundamentos son, sí, condicionados también por el “medio” en que son expresos y difundidos. Si no tenemos “medios” de probar o demostrar los fundamentos, ellos acaban quedando en el vacío. Los fundamentos son indisociables de los medios.
Los fundamentos de la cultura del papel son distintos de los fundamentos de la era electrónica, de la cultura oral, conectada y de la performance.
EL PERUANO 16.3.10
Proceso electrónico revolucionará la performance de justicia
José eduardo de
Resende Chaves Júnior*
El Ministerio de Justicia de Portugal anuncia una importante reforma en el proceso penal de su país, innovación que permitirá las decisiones orales, sin reducción a término escrito, en causas de menor complejidad, en los autos del expediente electrónico.
Existen un sinnúmero de estudios comprobando que los mecanismos de racionalidad y argumentación del lenguaje escrito son diferentes del lenguaje oral.
El lenguaje escrito es más descriptivo y el oral involucra más la performance.
Para entender eso mejor, basta pensar en el desastre que sería la escenificación de una novela escrita sin la transposición para un lenguaje propio para el teatro, para un lenguaje hablado.
Vale recordar que el autor teatral, al redactarla, no agota los recursos argumentativos y dramáticos. Un buen actor, con su performance, complementa bien y hasta transciende los límites escritos de la pieza teatral. Cuando el juez profiere una sentencia en audiencia, a razón del principio de la escritura, tiene que transcribir para el lenguaje escrito la sentencia proferida oralmente.
En otras palabras, él acaba “dictando” una sentencia, al contrario de “proferirla”. En el diccionario, “proferir” significa “decir en voz alta”. Sentencia, etimológicamente, como se sabe, viene de “sentir” y no de “dictar”.
En el proceso electrónico, la sentencia puede ser captada en su pura verbalidad oral y gestual. Así, el proceso electrónico permite que el juez abandone la costumbre de solo dictar, para, efectivamente, pasar a proferir sentencias.
Y al “proferir” una sentencia se puede lanzar mano de otros recursos argumentativos que el lenguaje escrito no permite. Por medio del lenguaje oral es posible ser más directo y objetivo, inclusive más conciso. Las pruebas son enseñadas y no solamente descritas en el fallo.
La oralidad permite, pues, escenificar una sentencia, y no dictarla o escribirla. Como el archivo electrónico permite no solo voz, como también imagen, y no solo imagen, sino imagen-movimiento (Bergson); es decir, admite un archivo de video, se puede lanzar mano de todos los recursos de una performance teatral-cinematográfica para proferir, para decir en voz alta, la sentencia. Eso puede parecer irrelevante, pero eso cambia todo.
Retos de la argumentación jurídica
Los juristas perdemos mucho tiempo con la tentativa de desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, similar a la lógica formal, una lógica claudicante.
Como nos enseñó Perelman, que además de jurista era lógico-matemático (con doctorado sobre el matemático Frege), en la lógica jurídica el decisivo es la determinación de las premisas, el hecho y la norma a ser aplicada. El silogismo jurídico, a partir de la determinación de las premisas, es extremadamente sencillo.
Necesitamos desarrollar una nueva teoría de la argumentación jurídica, pero de otro orden, llevando en consideración, no la abstracción de la lógica formal, pero la materialidad del “medio” en que la argumentación es presentada y desarrollada. Abstraer la argumentación del medio es el primer paso para volver todo teórico y artificial. El filósofo del pergamino es muy diferente del filósofo en red.
El proceso electrónico va a desencadenar una revolución de la performance en el proceso judicial. Cuanto más temprano los juristas apunten a ello, más temprano podrán contribuir para que esa revolución se dirija para el camino cierto. De lo contrario, si continúan creyendo que la computadora es solo una máquina de escribir con más recursos, el proceso electrónico se reducirá a un mero proceso escaneado y, con eso, perderemos la oportunidad histórica de dar un choque –tan prometido, cuanto diferido– de efectividad al proceso judicial.
Estrategias
El proceso es un juego argumentativo y de estrategia. Todas las estrategias son trazadas en sí considerando el medio; si cambiamos el medio, del papel para el medio electrónico, se cambian las estrategias, evidentemente.
Es bueno recordar que el juez –y no solo los abogados– gestiona también sus estrategias argumentativas. Ese cambio de la sentencia escrita para la sentencia oral es más profundo de lo que pensamos.
Cambiamos, como decía el padre de la comunicación canadiense, Marshall McLuhan, para un medio más “caliente”, el oral-electrónico. El papel, en el sentido utilizado por McLuhan, es un medio más “frío”; es decir, es un medio que suministra menos información al receptor.
Pero, al contrario de lo que propugnaba McLuhan, el medio más “caliente” presupone mayor participación. Al menos en la hipótesis del proceso electrónico, él permitirá una mayor participación de las partes y abogados. El proceso electrónico tiende a ser más participativo e interactivo. Esa mayor participación e interactividad acaba teniendo reflejos profundos también en la fundamentación de los juzgados.
Los fundamentos son, sí, condicionados también por el “medio” en que son expresos y difundidos. Si no tenemos “medios” de probar o demostrar los fundamentos, ellos acaban quedando en el vacío. Los fundamentos son indisociables de los medios.
Los fundamentos de la cultura del papel son distintos de los fundamentos de la era electrónica, de la cultura oral, conectada y de la performance.
EL PERUANO 16.3.10
miércoles, 31 de marzo de 2010
EL INDULTO HUMANITARIO
El indulto humanitario Juan Carlos Mezzich Alarcón
El indulto definido como el perdón de la pena, está previsto en el artículo 85 inciso 1 del Código Penal y en el artículo 89 segunda parte del mismo cuerpo legal, como una causa de extinción de la sanción o pena, mas no de la reparación civil que queda subsistente.
La Constitución Política del Perú, en el artículo 118 inciso 21, señala como atribuciones del Presidente de la República, el conceder “indultos”; los mismos que son otorgados vía resolución suprema.
La Constitución de 1979, en su artículo 211 inciso 23, adicionaba: “salvo los casos prohibidos por la ley”, situación que no se repite con la actual Constitución; sin embargo, a pesar de ello se han expedido leyes que prohíben taxativamente el otorgamiento de un indulto, tal es el caso de la Ley 28704 que está referida al delito de violación de menor de edad, y la Ley 28760 para los delitos de secuestro y extorsión; ergo, dichas leyes devienen en inconstitucionales per se, por contraponerse a la Constitución.
Lo recomendable será recurrir a una Ley de Reforma Constitucional a efecto de subsanar dicha omisión.
La Constitución en su Cuarta Disposición Final y Transitoria, y el Código Procesal Constitucional en el Artículo V de su Título Preliminar, establecen que los derechos reconocidos en la Constitución deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales y las decisiones internacionales; en consecuencia no procederá el indulto en los casos de violación a los derechos humanos, como las torturas, las ejecuciones sumarias o las desapariciones forzadas.
La Institución del Indulto no puede darse de manera indiscriminada, sino que su concesión deberá estar inspirada y fundamentada en aspectos humanitarios, debidamente comprobados, a efectos de que no sea percibido como un medio para obtener impunidad; siendo que en el Perú el propio Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias ha establecido que su concesión debe ser de carácter excepcional (Resolución Ministerial N° 193 - 2007 - JUS).
El indulto, por expresa disposición constitucional, produce el efecto de la cosa juzgada (artículo 139 inciso 13); empero existen excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada, como es el caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia civil o el recurso de revisión en materia penal, siendo que el propio Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto la cosa juzgada, cuando se ha vulnerado el derecho de defensa o el debido proceso en términos generales; por lo tanto, nada obsta para que el Presidente de la República pueda declarar la nulidad del indulto concedido, dejándolo sin efecto, claro está, cuando los fundamentos que sirvieron para su concesión se encuentran viciados.
FUENTE: DIARIO OFICIAL EL PERUANO
El indulto definido como el perdón de la pena, está previsto en el artículo 85 inciso 1 del Código Penal y en el artículo 89 segunda parte del mismo cuerpo legal, como una causa de extinción de la sanción o pena, mas no de la reparación civil que queda subsistente.
La Constitución Política del Perú, en el artículo 118 inciso 21, señala como atribuciones del Presidente de la República, el conceder “indultos”; los mismos que son otorgados vía resolución suprema.
La Constitución de 1979, en su artículo 211 inciso 23, adicionaba: “salvo los casos prohibidos por la ley”, situación que no se repite con la actual Constitución; sin embargo, a pesar de ello se han expedido leyes que prohíben taxativamente el otorgamiento de un indulto, tal es el caso de la Ley 28704 que está referida al delito de violación de menor de edad, y la Ley 28760 para los delitos de secuestro y extorsión; ergo, dichas leyes devienen en inconstitucionales per se, por contraponerse a la Constitución.
Lo recomendable será recurrir a una Ley de Reforma Constitucional a efecto de subsanar dicha omisión.
La Constitución en su Cuarta Disposición Final y Transitoria, y el Código Procesal Constitucional en el Artículo V de su Título Preliminar, establecen que los derechos reconocidos en la Constitución deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales y las decisiones internacionales; en consecuencia no procederá el indulto en los casos de violación a los derechos humanos, como las torturas, las ejecuciones sumarias o las desapariciones forzadas.
La Institución del Indulto no puede darse de manera indiscriminada, sino que su concesión deberá estar inspirada y fundamentada en aspectos humanitarios, debidamente comprobados, a efectos de que no sea percibido como un medio para obtener impunidad; siendo que en el Perú el propio Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias ha establecido que su concesión debe ser de carácter excepcional (Resolución Ministerial N° 193 - 2007 - JUS).
El indulto, por expresa disposición constitucional, produce el efecto de la cosa juzgada (artículo 139 inciso 13); empero existen excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada, como es el caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia civil o el recurso de revisión en materia penal, siendo que el propio Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto la cosa juzgada, cuando se ha vulnerado el derecho de defensa o el debido proceso en términos generales; por lo tanto, nada obsta para que el Presidente de la República pueda declarar la nulidad del indulto concedido, dejándolo sin efecto, claro está, cuando los fundamentos que sirvieron para su concesión se encuentran viciados.
FUENTE: DIARIO OFICIAL EL PERUANO
martes, 23 de marzo de 2010
DESCUENTOS A REMUNERACIONES
Los descuentos a las remuneraciones pueden deberse a tres causas: por resolución judicial, por imperativo legal o por consentimiento del trabajador. En el primer caso, por ejemplo, es cuando el juez ordena un embargo bajo la forma de retención sobre la remuneración del trabajador. El segundo son los descuentos que establece la ley, como en los casos de deudas alimenticias, que pueden ser deducibles del ingreso del trabajador. El tercer caso es cuando el propio trabajador autoriza el descuento, actuando su empleador como agente de retención.
Los descuentos de remuneraciones no son irrestrictos, sino tienen límites. Uno de ellos es el límite inembargable de hasta cinco unidades de referencia procesal (en la práctica media UIT) que establece el Código Procesal Civil (art. 648, inc. 6) y el exceso solo es embargable hasta una tercera parte. Otro límite legal es el tope de 60% para los embargos originados en alimentos.
Ahora bien, las entidades financieras alegan que ellas no practican embargos, sino “derechos de compensación”, al disponer de los saldos de las cuentas de los depósitos de los trabajadores y que al estar en una cuenta bancaria pierden su naturaleza remuneratoria.
Vayamos por lo último. La naturaleza remuneratoria no se pierde por el medio empleado. Puede ser que el empleador le pague al trabajador directamente en efectivo, por medio de un cheque o por depósitos en cuenta. Estos son solo medios, por lo que la remuneración no se desnaturaliza al emplearlos.
Sobre los llamados “derechos de compensación” contenidos en el art.132, inc. 11, de la ley de instituciones financieras, se debe precisar que requieren acuerdo previo entre el banco y el trabajador, y que la propia norma señala que “No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. Por lo que guarda concordancia con el art. 648, inc. 6, del CPC, y también con la norma sustantiva contenida en el art. 1290, inc. 3, del Código Civil. En consecuencia, los “derechos de compensación” no son tan irrestrictos como se supone, sino que guardan límites legales.
Sería bueno que ahora que el Congreso está viendo la ley de bancarización de remuneraciones, se establezcan los límites que operan a los descuentos de las remuneraciones, incluyendo los famosos “derechos de compensación” de los bancos.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
Los descuentos de remuneraciones no son irrestrictos, sino tienen límites. Uno de ellos es el límite inembargable de hasta cinco unidades de referencia procesal (en la práctica media UIT) que establece el Código Procesal Civil (art. 648, inc. 6) y el exceso solo es embargable hasta una tercera parte. Otro límite legal es el tope de 60% para los embargos originados en alimentos.
Ahora bien, las entidades financieras alegan que ellas no practican embargos, sino “derechos de compensación”, al disponer de los saldos de las cuentas de los depósitos de los trabajadores y que al estar en una cuenta bancaria pierden su naturaleza remuneratoria.
Vayamos por lo último. La naturaleza remuneratoria no se pierde por el medio empleado. Puede ser que el empleador le pague al trabajador directamente en efectivo, por medio de un cheque o por depósitos en cuenta. Estos son solo medios, por lo que la remuneración no se desnaturaliza al emplearlos.
Sobre los llamados “derechos de compensación” contenidos en el art.132, inc. 11, de la ley de instituciones financieras, se debe precisar que requieren acuerdo previo entre el banco y el trabajador, y que la propia norma señala que “No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”. Por lo que guarda concordancia con el art. 648, inc. 6, del CPC, y también con la norma sustantiva contenida en el art. 1290, inc. 3, del Código Civil. En consecuencia, los “derechos de compensación” no son tan irrestrictos como se supone, sino que guardan límites legales.
Sería bueno que ahora que el Congreso está viendo la ley de bancarización de remuneraciones, se establezcan los límites que operan a los descuentos de las remuneraciones, incluyendo los famosos “derechos de compensación” de los bancos.
Eduardo Jiménez J.
ejjabogados@gmail.com
ejjlaw@yahoo.es
martes, 16 de marzo de 2010
Servicio de taxi está exonerado del IGV
El servicio de taxi, prestado por personas naturales o empresas, está exonerado del Impuesto General a las Ventas (IGV), ratificó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencias de Casación Nº 2646-2008-Lima.
En la referida sentencia, el máximo órgano jurisdiccional del país declara infundado el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) contra una Resolución del Tribunal Fiscal, por considerar que el servicio de taxi prestado por las empresas está gravado con el IGV.
Al respecto, debe tenerse en cuenta el numeral 2 del Apéndice II del D. Leg. 821 (Lista de servicios exonerados del IGV), en la que se mantiene como servicio exonerado: el “servicio de transporte público de pasajeros dentro del país, excepto el transporte aéreo”, refiere un informe legal de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).
Para la Corte Suprema, de esa manera, el servicio de taxi prestado por personas naturales o empresas constituye un servicio público de pasajeros, pues cualquier persona puede libremente acceder a tal servicio, sea solicitándolo por teléfono o haciendo una señal en las calles, explicó el gerente legal de la CCL, Víctor Zavala.
Al analizar la naturaleza jurídica del servicio de taxi, el tribunal además coincide con la posición del Tribunal Fiscal, al considerar que se trata de un servicio que satisface una necesidad pública y masiva, independientemente del tipo de persona encargada de prestar el servicio.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema, finalmente, le da la razón al Tribunal Fiscal y condena a la administración tributaria al pago de una multa de Tres Unidades de Referencia Procesal (URP).
FUENTE: DIARIO OFICIAL EL PERUANO 2.3.10
En la referida sentencia, el máximo órgano jurisdiccional del país declara infundado el recurso de casación interpuesto por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) contra una Resolución del Tribunal Fiscal, por considerar que el servicio de taxi prestado por las empresas está gravado con el IGV.
Al respecto, debe tenerse en cuenta el numeral 2 del Apéndice II del D. Leg. 821 (Lista de servicios exonerados del IGV), en la que se mantiene como servicio exonerado: el “servicio de transporte público de pasajeros dentro del país, excepto el transporte aéreo”, refiere un informe legal de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).
Para la Corte Suprema, de esa manera, el servicio de taxi prestado por personas naturales o empresas constituye un servicio público de pasajeros, pues cualquier persona puede libremente acceder a tal servicio, sea solicitándolo por teléfono o haciendo una señal en las calles, explicó el gerente legal de la CCL, Víctor Zavala.
Al analizar la naturaleza jurídica del servicio de taxi, el tribunal además coincide con la posición del Tribunal Fiscal, al considerar que se trata de un servicio que satisface una necesidad pública y masiva, independientemente del tipo de persona encargada de prestar el servicio.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema, finalmente, le da la razón al Tribunal Fiscal y condena a la administración tributaria al pago de una multa de Tres Unidades de Referencia Procesal (URP).
FUENTE: DIARIO OFICIAL EL PERUANO 2.3.10
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