TRABAJADORES SE PODRÁN DESAFILIAR DE AFP POR INFORMACIÓN DEFICIENTE

Es lo que determinó el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 28991 (“ley de desafiliación de las AFP”), en los seguidos por más del 25% del número legal de congresistas (Exp. Nº 00014-2007-PI/TC).

El quid del asunto estriba en el supuesto que el trabajador migrado del Sistema Público de Pensiones hacia uno privado no se le haya proporcionado la información necesaria de las bondades de trasladarse a una AFP o, peor aún, se omitió información o esta fue de carácter sesgado o tergiversado (ejemplo: se le informó que iba a recibir una pensión mucho mayor y cuando está dentro del sistema privado se da con la sorpresa que es todo lo contrario). En esos supuestos, el trabajador tendrá el derecho a desafiliarse del Sistema Privado y retornar al público, como causal de nulidad de la afiliación; ello en concordancia con el derecho a la información, consagrado como derecho fundamental de toda persona, reconocido no solo en nuestra Constitución Política, sino también en leyes de menor jerarquía, como la ley de defensa del consumidor.

El sentido del fallo es que la información adecuada permite tomar una decisión razonada por parte de la persona y si esta información no lo es, la decisión que se tome puede ser errónea. Asimismo, obliga al Ministerio de Trabajo, la SBS y a la ONP a hacer de conocimiento de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones que es causal de desafiliación una indebida, insuficiente y/o inoportuna información al momento de afiliarse a alguna a AFP.

Una novedad que trae el fallo constitucional es que la acción de desafiliación por esta causal no prescribe mientras el acto lesivo continúe (vale decir mientras se encuentre afiliado el trabajador a una AFP), toda vez que el vicio causal de nulidad (información indebida, sesgada, tergiversada o insuficiente) continúa en el tiempo, por lo que el afectado podrá ejercer su derecho a la desafiliación en cualquier momento.

Otra cuestión importante es la referida a la inversión de la carga de la prueba, es decir las AFP son las que deberán probar que actuaron con la diligencia debida al momento de informar al trabajador sobre las bondades, condiciones, tipos de jubilación y todo lo demás, facultando al INDECOPI a emitir los informes correspondientes en casos concretos a fin de evaluar el grado y la calidad de la información brindada.

Pero, en uso de las facultades extra petita que tiene el TC como órgano de control constitucional (es decir de considerar en su fallo más allá de lo peticionado por la parte demandante), exhorta al Congreso de la República y a la SBS a fin que regulen el riesgo compartido del fondo administrado por las AFP, para que no sea asumido solo por el trabajador, como ha sucedido en los últimos meses, cuando el fondo estaba a perdida y las AFP seguían cobrando la misma comisión. En palabras más sencillas: si el fondo privado de las AFP está en perdida, estas deben asumir parte de las mismas, lo cual plantea otra forma de cobro de comisiones, ya no solo la comisión fija (gane o pierda el fondo, las AFP cobran igual), sino comisiones “atadas” al rendimiento del fondo previsional.

Al ser una sentencia vinculante, es de mandato obligatorio para todos los poderes y organismos públicos, en especial los implicados en la decisión como el Congreso de la República, el Ministerio de Trabajo, la SBS, la ONP, entre otros.

Tip: La acción de desafiliación se inicia ante la SBS, de estar disconforme el trabajador con lo resuelto en vía administrativa, podrá recurrir a la vía jurisdiccional en un proceso ordinario.
Eduardo Jiménez J.
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